Verlustuntergang: Jetzt ist der Gesetzgeber gefordert

Ob und in welcher Höhe steuerliche Verlustvorträge bei Körperschaft – und Gewerbesteuer untergehen, wenn sich der Gesellschafterbestand ändert, beschäftigt seit Jahren den Gesetzgeber und die Gerichte. Am 12. Mai 2017 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Diskussion zumindest vorerst beendet und die Mantelkaufregelung als verfassungswidrig eingestuft.

Ziel des Gesetzgebers war und ist, dass Anteilseignern, die eine leere Verlustgesellschaft kaufen, der Weg versperrt ist, künftige Gewinne mit vorhandenen steuerlichen Verlustvorträgen zu verrechnen. Das gilt dann, wenn durch den Wechsel der Anteilseigner auch die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft verloren geht. Bereits die Vorgängerregelung war umstritten.

Im Mai 2017 kippte das BVerfG daher die Regelung zum anteiligen Verlustuntergang des Paragraph 8c KStG. Zum anteiligen Verlustuntergang kam es bislang, wenn
• innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 Prozent der Anteile auf einen neuen Erwerber übertragen wurden und
• von speziellen Ausnahmeregelungen wie der Stille-Reserven- oder Konzern- Klausel kein Gebrauch gemacht werden konnte.

Weiteres Verfahren anhängig
Das Bundesverfassungsgericht hatte jedoch nur über den Fall eines anteiligen und nicht eines vollständigen Verlustuntergangs zu entscheiden. Daher blieb die Frage bisher unbeantwortet, ob auch der vollständige Verlustuntergang verfassungsmäßig ist oder nicht. Diese Rechtsfrage ist anhängig und steht zur Klärung an. „Es ist nicht davon auszugehen, dass diese Regelung dem Gleichheitssatz entspricht“, sagt Michael Schlang, Steuerberater bei Ecovis in Düsseldorf.

Das Verfassungsgericht hat dem Gesetzgeber mit seinem Urteil nicht untersagt, gegen Missbrauch im Handel mit vortragsfähigen Verlusten und den damit verbundenen unerwünschten Steuergestaltungen vorzugehen. Es fehle allerdings ein sachlich einleuchtender Grund, weshalb der Verlustuntergang lediglich vom Wechsel im Bestand der Anteilseigner abhängig sein soll. Deshalb wurde dem Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, bis zum 31. Dezember 2018 eine rückwirkende verfassungskonforme Regelung zu finden.

Der fortführungsgebundene Verlustvortrag
Erst im Dezember 2016 hat der Gesetzgeber die bisherigen Regelungen des Paragraph 8c KStG zum Verlustuntergang durch den zusätzlichen Paragraph 8d KStG entschärft. Der fortführungsgebundene Verlustvortrag soll Investoren den Einstieg bei Startups oder angeschlagenen Unternehmen erleichtern. Wird ein neuer Gesellschafter aufgenommen oder kommt es zu einem Wechsel der Anteilseigner, bleiben die nicht genutzten Verluste erhalten. Dafür gelten aber strenge Regeln: „Der bisherige Geschäftsbetrieb muss seit der Gründung, mindestens jedoch seit drei Jahren, unverändert bestehen und künftig identisch fortgeführt werden“, erklärt Schlang.

Der Gesetzgeber hat zudem festgelegt, dass Verluste nur mit positiven Einkunftsquellen verrechnet werden können, die in dem ursprünglich vorhandenen und die Verluste verursachenden Geschäftsbetrieb gegeben waren. Alte Verluste mit späteren Gewinnen aus einem neuen Geschäftsfeld verrechnen geht nicht.

Michael Schlang, Steuerberater bei Ecovis in Düsseldorf